一、軟法靠什么來實(shí)施?
既然軟法沒有國家強(qiáng)制力，那它靠什么來實(shí)施呢?也就是說，違反軟法的人承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢?或者說，是什么動(dòng)機(jī)使人們不去違反沒有國家
強(qiáng)制力的軟法呢?狄驥為我們提供的法律規(guī)則具有兩種“強(qiáng)制力”的解釋或許對(duì)我們有所啟示：禁止諸如謀殺、搶劫、縱火這類行為的規(guī)則，顯然是在其被寫入強(qiáng) 行法之前就已經(jīng)作為某種權(quán)利規(guī)則而存在了。我們所有人都明確意識(shí)到的是，這種規(guī)則具有某種強(qiáng)制性，它不是超然的和抽象的，而是建立 在現(xiàn)實(shí)生活的基礎(chǔ)之上的。
一旦理解了這一點(diǎn)，那么制定法強(qiáng)迫我們對(duì)其服從的原因就很清楚了。……它之所以具有強(qiáng)制性，是因?yàn)樗U明的是一種法律規(guī)則，而這種規(guī)則自身就是社會(huì)事實(shí)的表達(dá)。……制定法與習(xí)慣所具有的強(qiáng)制力出 自同一個(gè)來源。
按狄驥的解釋，一項(xiàng)法律規(guī)則沒有國家強(qiáng)制力作為后盾，并不意味著它就沒有強(qiáng)制力。如果它有強(qiáng)制力，這種強(qiáng)制力不是來自外部，而正是來自于人們普遍認(rèn)可的價(jià)值規(guī)范本身。狄驥還提醒我們： 我們也不能將這種法律規(guī)則的強(qiáng)制力與社會(huì)為確保它的實(shí)施而組織起來的約束力相混淆。
也就是說，法律規(guī)則有兩種實(shí)施方式：一種是靠規(guī)則本身所具有的強(qiáng)制力 ，一種是社會(huì)為確保它的實(shí)施而組織起來的約束力。拿一項(xiàng)刑事法律規(guī)則來說，“不得殺人”本身具有某種強(qiáng)制力；這種強(qiáng)制力來自于社會(huì)公眾的普遍認(rèn)可。為了確保這項(xiàng)規(guī)則的實(shí)施，防止極個(gè)別的人不守規(guī)則，社會(huì)組織起政府，制定了明確的罰則 ，如“殺人者斬”。如此說來，即使沒有罰則，甚至沒有政府，“不得殺人”這項(xiàng)法律規(guī)則因其本身就是對(duì)社會(huì)事實(shí)的表達(dá)而具有的強(qiáng)制力未必不能防止人們頻頻遭殺的慘局。只是免不了有不遵守規(guī)則之人，所以人們才為這項(xiàng)規(guī)則配備了“政府”這樣的強(qiáng)制力。無疑，軟法所缺乏的國家強(qiáng)制力屬于后者，即社會(huì)為確保規(guī)則的實(shí)施而組織起來的約束力。
這只是狄驥給我們的啟示，或者說只是我們沿著狄驥的思路，結(jié)合我們的主題杜撰出來的假定。事實(shí)是否如此，還需要我們從討論軟法的材料中發(fā)現(xiàn)：
軟法是一種獨(dú)立的規(guī)范形式還是形成硬法的過渡形式，取決于幾個(gè)因素和機(jī)制。其中一個(gè)因素同一個(gè)組織的權(quán)威和能力有關(guān)。跨國組織往往缺乏一個(gè)明確的權(quán)力中心、民意的來源和實(shí)施法律制裁的權(quán)利。……
還取決于該組織內(nèi)部多大程度上愿意實(shí)施等級(jí)化管理和強(qiáng)力統(tǒng)治。
這段話驅(qū)散了我們心頭的一塊疑云：既然社會(huì)組織起來有助于確保規(guī)則的實(shí)施，那又為什么不以這種方式來確保所有的規(guī)則得到有效實(shí)施呢?答案便是：國際社會(huì)沒有足夠的能力組織起來確保某項(xiàng)規(guī)則得以很好的實(shí)施，只能退而求其次來借助軟法；另一個(gè)因素我們可以看出，一個(gè)組織無意實(shí)施等級(jí)化管理和強(qiáng)力統(tǒng)治，那無疑意味著社會(huì)無意為確保規(guī)則的實(shí)施而組織起來，可能的原因就是規(guī)則本身無需這種外部強(qiáng)制就能得到很好的遵守。這一發(fā)現(xiàn)同我們從狄驥處得到的啟示相吻合，即軟法所缺乏的國家強(qiáng)制力實(shí)際上是社會(huì)為確保規(guī)則的實(shí)施而組織起來的約束力。如果一項(xiàng)規(guī)則具備了上述約束力，就已超越了軟法的范疇。否定了這項(xiàng)約束力，并不能否認(rèn)具備規(guī)則特性的軟法本身所具有的強(qiáng)制力。
但這里的問題是，狄驥雖指出某些無國家強(qiáng)制力確保其實(shí)施的規(guī)則之所以具有強(qiáng)制力，是因?yàn)槠渥陨砭褪巧鐣?huì)事實(shí)的表達(dá)，也就是說，這些規(guī)則能夠得到遵守是一項(xiàng)社會(huì)事實(shí)。但他并沒有告訴我們這些規(guī)則(軟法是其中之一)為什么能得到很好的遵守。那么，軟法本身的強(qiáng)制力來自何處呢?這同樣需要我們從材料中去發(fā)現(xiàn)： OMC(Open Method 0f Coordination，開放協(xié)調(diào)機(jī)制)不采取法律制 裁手段(1egal sanctions)，因此，它必須依靠政治和社會(huì)壓力(political and social pressure) 來迫使它的成員遵守規(guī)則。這是一種道德力量
： ……成員國家遵守規(guī)則的動(dòng)機(jī)來自同伴的壓力(peer pressure)。許多國際組織采用了OECD(Organization for Economic Cooperation and Development，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織)的軟法治理模式。這種“譴責(zé)一丟面子”(blame and shame)手段在OECD中已成為最主要的治理 方式，最近也開始被歐盟采用，在聯(lián)合國也日顯重要。
由此我們可以看出，軟法的實(shí)施方式或責(zé)任性質(zhì)同道德、倫理等其他軟規(guī)則一樣，靠“譴責(zé)一丟面子”帶來的“出局”壓力來實(shí)施，違反軟法的人必須承擔(dān)“出局”的責(zé)任后果。這種“出局”不能被理解為該主體受到某種物質(zhì)上的剝奪，或是原來屬于某一共同體的身份喪失，而是指他不能再和諧地融人原來的共同體，他在這個(gè)共同體中已經(jīng)很沒面子了。這種“出局”雖然不一定會(huì)產(chǎn)生立竿見影的效果，但別人輕視他，他自己感到丟臉，以后同他人的聯(lián)系中感到處處不便。為了避免出現(xiàn)這種不利于己的局面產(chǎn)生，人們就會(huì)有動(dòng)機(jī)遵守這些沒有國家強(qiáng)制力的軟法規(guī)則。
下面，我們以幾個(gè)具體的事例來加深對(duì)軟法實(shí)施機(jī)制的認(rèn)識(shí)。2005年10月上旬，巴基斯坦控制的克什米爾地區(qū)發(fā)生里氏7．6級(jí)強(qiáng)烈地震，造成數(shù)萬多人死亡及重大財(cái)產(chǎn)損失。地震發(fā)生后，國際社會(huì)迅速做出反應(yīng)。包括聯(lián)合國、歐盟在內(nèi)的一些國際組織和中、印、美、英、日、德、法等國家都對(duì)受災(zāi)國家表示慰問，并開始向地震災(zāi)區(qū)提供緊急援助(以下簡稱“地震援助案”)。它們都向巴方派出緊急救援人員赴地震災(zāi)區(qū)開展搜救工作，并提供數(shù)額不等的人道主義援助款。據(jù)筆者的了解，國際法上雖有對(duì)受災(zāi)國家提供人道主義援助的良好氛圍，但一般國際法上并沒有“不捐款援助就遭受經(jīng)濟(jì)制裁”的強(qiáng)制性規(guī)定，甚至沒有“各國必須提供援助”這樣不帶罰則的成文規(guī)則，而且各國也沒有簽署這方面的國際公約。在這樣的情況下，各國仍紛紛伸出援助之手。印度的舉動(dòng)尤其值得我們注意。據(jù)報(bào)道，在過去幾十年中，圍繞著克什米爾等問題，印度和巴基斯坦兩國間爆發(fā)了多次激烈武裝沖突，雙方不僅都擁有了核武器，直到現(xiàn)在仍然在克什米爾實(shí)際控制線兩邊部署了數(shù)以千計(jì)的士兵，但在此次地震事件發(fā)生后，印度隨即就向巴基斯坦示好，表示愿意向巴方提供救援幫助。為什么國際組織和這么多國家都積極做出反應(yīng)呢?一方面，各國際組織和國家的確出于人道主義的考慮這樣做；但更大的原因恐怕在于各國都害怕自己的國際地位受損、喪失其在國際上的發(fā)言權(quán)，尤其是有財(cái)力的發(fā)達(dá)國家。這也是為什么伸出援助之手的國家主要是上述列舉的大國而不是名不見經(jīng)傳的小國。如果美英兩國對(duì)此不做出任何舉動(dòng)，它們?cè)馐艿淖l責(zé)將會(huì)多于同樣沒有任何舉動(dòng)的其他國家，而且它們的國際地位將會(huì)極度受損進(jìn)而喪失在很多事務(wù)上的發(fā)言權(quán)。這就是“譴責(zé)一丟面子”機(jī)制產(chǎn)生的“出局”壓力。
下面讓我們關(guān)注最近的“黃禹錫案”。據(jù)報(bào)道，韓國首爾大學(xué)調(diào)查委員會(huì)于12月23日上午就“黃禹錫造假事件”發(fā)表中期調(diào)查報(bào)告稱，2005年5月刊載于美國《科學(xué)》雜志上的黃禹錫論文數(shù)據(jù)屬于故意偽造，克隆的11個(gè)干細(xì)胞系至少有9個(gè)是偽造的。調(diào)查委員會(huì)稱，對(duì)黃如何處罰還要等待最終調(diào)查結(jié)果出來后才能決定。調(diào)查結(jié)果公布后，黃在首爾大學(xué)就造假事件向外界道歉，并提出辭去首爾大學(xué)教授之職。黃禹錫說：“我真誠地道歉。為了謝罪，我辭去首爾大學(xué)教授職務(wù)。” 顯然，這里涉及一項(xiàng)科學(xué)家應(yīng)該遵守的規(guī)則：科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)尊重真實(shí)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，不能偽造實(shí)際上不存在的數(shù)據(jù)。如果某位科學(xué)家違反了這項(xiàng)規(guī)則，韓國可能存在一項(xiàng)有國家強(qiáng)制力為后盾的硬法對(duì)其加以制裁，但顯然這項(xiàng)強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制尚未發(fā)生作用。黃禹錫向外界道歉并辭去首爾大學(xué)教授之職，可能是因?yàn)閼赜谶@項(xiàng)強(qiáng)制機(jī)制的威力，但我們更有理由說，如果他真的懾于這項(xiàng)威力，更可能的情況是他根本不去違反這項(xiàng)規(guī)則。造假行為被公開后，黃禹錫的自覺道歉與辭職行為同這項(xiàng)強(qiáng)制規(guī)則的威懾力并不存在必然的聯(lián)系。可以說，黃的道歉與辭職行為基本上是他的自覺行為。這項(xiàng)自覺行為的動(dòng)機(jī)何在?原因之一是黃良心發(fā)現(xiàn)，但這一原因很難解釋為什么在這一丑聞被披露之前黃并沒有進(jìn)行道歉和辭職。所以，我們很自然將其歸結(jié)到另外的原因，即因事件被披露引 來的科學(xué)界同仁和公眾對(duì)黃的鄙視、譴責(zé)使他感覺自己很丟臉，已無顏面對(duì)科學(xué)界同仁與公眾，遑論賴在首爾大學(xué)教授的職位上?他感到自己徹底“出局”了。如果說上述“地震援助案”是各國懾于“出局”的后果使軟法得以很好遵守的例子，那么本案就是黃已違反了軟法必須承擔(dān)“出局”的后果的例子。這兩者都是軟法機(jī)制在起作用。讓我們來看一個(gè)軟法機(jī)制雖然運(yùn)行但無法發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用的例子。我國憲法雖然規(guī)定了一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸 ，但是，由于目前我國憲政審查機(jī)制的缺失 ，在審查法律是否合憲這個(gè)問題上，尚沒有形成“社會(huì)為確保這一規(guī)則的實(shí)施而組織起來的約束力”，違憲的法律無效就無法得到真正實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，假如政府(廣義上的政府)制定了一項(xiàng)違憲的法律條款，雖然并不會(huì)因其違憲而無效，但如果社會(huì)民眾對(duì)“違憲的法律無效”這一規(guī)則普遍認(rèn)可，那么這時(shí)的政府就會(huì)因自己的行為而受到民眾的譴責(zé)，遭到民眾不予認(rèn)可，但未必會(huì)形成明顯的“出局”壓力。政府所遭受的不利影響僅限于此，因?yàn)檫x舉制度的不完善，政府沒有“落選”的實(shí)際壓力，因此，僅僅譴責(zé)并不能確保其每次制定的法律都合憲。當(dāng)然，軟法在這個(gè)問題上并不是沒有“用武之地”，畢竟這一機(jī)制在發(fā)揮著作用，但我們可以大膽地說，軟法在這種情況下是無能為力的。
上面的論述只是借助個(gè)案說明了軟法機(jī)制靠丟面子導(dǎo)致的“出局”壓力來運(yùn)行，但同時(shí)我們看到，軟法并不是在所有的情況下都能靠得住。這種“制裁”方式在什么條件下靠得住就成為我們不得不去進(jìn)一步推敲的問題。這需要我們對(duì)國外討論軟法的材料進(jìn)行挖掘，也需要我們?cè)俅谓柚鲜鰝�(gè)案。
