論立法理想--兼論政府為什么應(yīng)當(dāng)干預(yù)燒“二奶”《法理學(xué).法史學(xué)(2007年第10期)》

摘要：立法代表著一種理想的生活圖景，包含著人們對(duì)于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往，承載著人類追求健康和優(yōu)良生活方式的使命，是人們通往優(yōu)良生活之世界，并實(shí)現(xiàn)其美好信念、愿景和價(jià)值期望的最佳通道。對(duì)于政府而言，立法理想之核心在于謀求一種社會(huì)發(fā)展所必需、政治統(tǒng)治所必要的社會(huì)秩序；對(duì)于社會(huì)而言，其立法理想之最高指向無(wú)疑是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正；而對(duì)于普通公民而言，其立法之理想則在于實(shí)現(xiàn)自由。立法理想具有現(xiàn)實(shí)的規(guī)約力，它不僅主導(dǎo)立法的程序正義，引領(lǐng)立法的實(shí)體公正，而且牽引立法之終極關(guān)懷。

關(guān)鍵詞：立法理想／清明文化／公序良俗／自由／責(zé)任

又是清明時(shí)節(jié)。前些年的清明節(jié)，部分地方出現(xiàn)了燒紙別墅、紙轎車祭祖的現(xiàn)象，后來(lái)有人開(kāi)始燒“偉哥”和“安全套”來(lái)祭奠亡靈，再后來(lái)則有人開(kāi)始燒“三陪小姐”和“二奶”，去年竟然有人燒“超女”了!面對(duì)這種現(xiàn)象，有人主張政府應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法形式積極干預(yù)，也有人認(rèn)為燒什么祭祀亡靈完全屬于公民的自由，政府是不應(yīng)當(dāng)干預(yù)的，尤其不應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法的方式施以強(qiáng)制性干預(yù)。我以為，政府以立法的方式規(guī)范祭祀行為，倡導(dǎo)健康的清明文化不僅是必要的，而且完全可行。本文擬從立法理想的視角來(lái)證成這一觀點(diǎn)。
一、立法理想主義
人是為著理想而生活的，理想則因?yàn)槿硕�存在。故凡有人類生活的地方，就�?huì)有理想；凡有理想的地方，就一定可以發(fā)現(xiàn)為之奮斗的人。人類追求理想生活的方式有多樣，但自從有政府以來(lái)，國(guó)家立法便成為實(shí)現(xiàn)人類理想生活方式的重要途徑。因此，自其誕生以來(lái)，立法就承載著人類追求健康和優(yōu)良的生活方式的使命。它既蘊(yùn)含著立法者所欲求規(guī)導(dǎo)的一種生活圖景和范式，也蘊(yùn)藉人們對(duì)于其生活世界的公序良俗所抱之期望和向往。因此，立法可以合乎邏輯地解釋為人們通往優(yōu)良生活之世界，并實(shí)現(xiàn)其美好信念、愿景和價(jià)值期望的最佳通道。
(一)立法代表著一種理想的生活愿景
立法作為一種人類有意識(shí)的活動(dòng)，無(wú)疑是有理想的；甚至它本身就代表著一種理想的生活愿景。哈耶克曾經(jīng)對(duì)“法”與“立法”作了明確界分。按照他的解釋，如果說(shuō)“法”是一種既成的“善”，那么，立法則是一種人為的“善”，它既是客觀事物的反映，同時(shí)，也是對(duì)于未來(lái)理想生活圖景的一種導(dǎo)向。這種界分的根據(jù)固然有許多，但其中最核心的問(wèn)題即在于立法乃“理性”的產(chǎn)物，因而也是理想的產(chǎn)物。它是基于人能夠認(rèn)識(shí)客觀世界并能夠預(yù)測(cè)人類生活之未來(lái)為邏輯前提的，在這一前提之下，推定人類能夠而且必須借助于立法來(lái)實(shí)現(xiàn)過(guò)優(yōu)良生活的愿景。在這個(gè)意義上說(shuō)，一切形式的立法都是人類對(duì)理想生活的一種導(dǎo)向--盡管人們對(duì)于這種導(dǎo)向的根據(jù)存在著不同的看法。比如建構(gòu)理性主義主張法律與其他一切文化制度一樣，都源于發(fā)明或設(shè)計(jì)，都是人類理性“精心設(shè)計(jì)之產(chǎn)物”Ⅲ；而進(jìn)化理性主義則認(rèn)為人的理性是十分有限的和不完全的，理性在人類事務(wù)中起著相當(dāng)小的作用，各種實(shí)在的法律制度，與道德、語(yǔ)言等等文化現(xiàn)象一樣，并不是人類智慧預(yù)先設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是以一種累積的方式進(jìn)化而來(lái)的-但是，不管人們對(duì)于“理性”在立法中的作用存在著多么大的分歧，立法對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中的不良傾向的校正功能、對(duì)于公序良俗的塑造功能以及對(duì)于未來(lái)優(yōu)良生活方式的導(dǎo)向功能都是有著相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)。 就其性質(zhì)而言，立法屬于客觀精神的范疇。在其最一般的意義上，立法是人類所特有的一種現(xiàn)象，是對(duì)人類在自身發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步的過(guò)程中所向往、信仰、追求之奮斗目標(biāo)的一種抽象。作為一種制度形態(tài)，立法是社會(huì)存在的反映；作為人的主觀能動(dòng)性的表現(xiàn)形式之一，立法決定著人們前進(jìn)的方向，給予人們以前進(jìn)的動(dòng)力--沒(méi)有立法的社會(huì)，猶如茫茫大海中失去航向的船舶，必喪失前進(jìn)的動(dòng)力和方向。因此，依法律而生活，在相當(dāng)程度上也就是“依理想而生活”。 當(dāng)然，由于社會(huì)的利益主體是多元的，不同利益主體對(duì)于立法的主觀期望也必然存在差異，因此，對(duì)于何為立法理想也必然存在著不同解釋。比如，對(duì)于立法者而言，塑造一種理想的公序良俗，將國(guó)家導(dǎo)向一個(gè)健康發(fā)展的軌道無(wú)疑成為其立法的核心訴求；而作為社會(huì)而言，借助于立法來(lái)校正社會(huì)的不良現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)其所理想的公正乃其對(duì)立法所期許的第一要著；而對(duì)于一個(gè)普通的公民個(gè)人來(lái)說(shuō)，通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)自由則成為其所追求的永恒目標(biāo)。
(二)立法理想之文化內(nèi)涵
作為一個(gè)精神性范疇，立法理想不是憑空產(chǎn)生的，而是特定社會(huì)的物質(zhì)生活條件的產(chǎn)物。但是這種精神的范疇一旦產(chǎn)生，就對(duì)孕育其成長(zhǎng)的社會(huì)具有著可觀的影響力和塑造力，并對(duì)立法本身的目的設(shè)置和價(jià)值選擇具有著決定性的作用。正是在這個(gè)意義上說(shuō)，立法理想內(nèi)在地包含著“對(duì)理想之立法的向往”。 應(yīng)當(dāng)說(shuō)，立法理想是一種特定文化語(yǔ)境下的范疇，它只有在特定的文化話語(yǔ)中才能獲得明確的含義，在文化學(xué)的意義上，立法本身甚至就是一種典型的文化傳承管道。因此，立法對(duì)任何事物的干預(yù)，都是以尊重固有的文化傳統(tǒng)和文化邏輯為基礎(chǔ)的。比如，對(duì)像清明祭司這樣的帶有濃厚的宗教色彩的事務(wù)的干預(yù)，或者說(shuō)，欲將某種傳統(tǒng)文化現(xiàn)象納入現(xiàn)代法治的理想框架之內(nèi)，必須以尊重和弘揚(yáng)清明文化本身所包含的積極、健康和對(duì)整個(gè)法治理想有所助益的成分為前提。正是基于對(duì)清明文化中合理內(nèi)核的認(rèn)識(shí)，即它代表著中國(guó)人傳統(tǒng)的文化認(rèn)同和民族認(rèn)同情感的莊重的表達(dá)方式，因此它與整個(gè)國(guó)家立法所倡導(dǎo)的社會(huì)團(tuán)結(jié)、民族和諧和國(guó)家認(rèn)同等價(jià)值觀念存在著內(nèi)在的契合性。惟其如此，我國(guó)法律非但沒(méi)有禁止民間的清明祭祀活動(dòng)，而且，近年來(lái)不少專家、學(xué)者和人大代表還提出過(guò)將清明節(jié)法定化的議案，并希望藉此弘揚(yáng)清明文化中的積極因素。 的確，中華傳統(tǒng)文化包含著濃厚的盡孝文化成分，清明祭司在相當(dāng)程度上即為這種盡孝文化提供了一種表達(dá)通道。幾千年來(lái)，人們正是借助于“氣清景明”這樣一個(gè)節(jié)氣，“祭之以禮”，“追遠(yuǎn)先人”。 莎士比亞說(shuō)：“所有人的生命里都是一部歷史”。國(guó)家與文明的歷史，正是因了每一個(gè)人之生命的傳承而得以延續(xù)。倘若缺乏這種生命的傳承，那么一個(gè)民族的歷史能否存續(xù)實(shí)在是一個(gè)令人懷疑的問(wèn)題。傳統(tǒng)的清明節(jié)的祭奠儀式乃生命之歷史鏈接的精神臍帶，它使得古人的英靈得以神圣，為今人的精神得以升華，從而打通陰陽(yáng)兩界交流和對(duì)話的通道。這種神圣的生命交流儀式，構(gòu)成了中華文明生生不息、續(xù)舊開(kāi)新的有機(jī)內(nèi)容。因此，通過(guò)“清明法案”的方式將這種傳統(tǒng)的清明文化納入現(xiàn)代法治的軌道，恰正是政府對(duì)于清明文化中的積極成分的認(rèn)可和支持，也是對(duì)于一種理想的“清明文化”的塑造和規(guī)導(dǎo)。 但是，幾縷檀香何曾上天界，一壺清酒如何入九泉?立法不禁止民間“行祭禮”，抑或立法將清明祭祀納入其規(guī)控的范圍，并不意味著我們的法律認(rèn)可鬼神或者英靈之存在，而僅僅是表明法律對(duì)人們道德信仰的一種尊重和對(duì)清明祭祀之積極意義的升華--中國(guó)人對(duì)先人的祭祀是一種道德信仰，是一種發(fā)自個(gè)體情感的感恩與緬懷。倘若民間的這種祭祀活動(dòng)拋棄了清明文化的合理內(nèi)核，將清明祭祀當(dāng)作復(fù)活封建迷信的通道，將現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的諸如“二奶”之類的低俗文化滲入清明文化之中，那么，法律的介入就是不可避免的。因?yàn)槿擞羞@種低俗的祭祀行為蔓延下去，不僅清明文化中的積極成分勢(shì)必萎縮或者異化，而且也勢(shì)必危及整個(gè)國(guó)家立法所倡導(dǎo)的公序良俗和理想的生活范式。
(三)立法理想之構(gòu)成要素
在通常意義上說(shuō)，我以為立法的信念、立法的愿景和立法的信仰乃構(gòu)成立法理想的核心要素。 其一是立法的信念。美好的信念是構(gòu)成立法理想的第一要素。所謂立法信念，就是指人們對(duì)于立法行為的科學(xué)性和所立之法的真理性的內(nèi)在確信。它直接產(chǎn)生于人們的法治實(shí)踐，并以對(duì)客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)和把握為基礎(chǔ)。因而，構(gòu)成立法理想的信念應(yīng)當(dāng)是一種科學(xué)的信念。立法信念往往以目的和動(dòng)機(jī)的形式貫穿于立法實(shí)踐和法治實(shí)踐過(guò)程中。 立法的信念乃是正義的實(shí)現(xiàn)。正義要求所有立法都應(yīng)當(dāng)指向這個(gè)目標(biāo)，即所有的立法都應(yīng)當(dāng)以在特定條件下所可能實(shí)現(xiàn)的有關(guān)社會(huì)生活的最完美的范式為目標(biāo)訴求。人類向完美的法治主義前進(jìn)的程途，或許無(wú)限遙遠(yuǎn)；但是只要我們心中的信念不滅，道路就會(huì)向遠(yuǎn)方延伸。 其二是立法的愿景。所謂愿景是人們心中或腦海中所持有的意象或景象，立法愿景是指特定社會(huì)中的人們對(duì)立法所普遍持有的一種意象或景象。立法愿景能夠創(chuàng)造出眾人一體的意愿，并通過(guò)這種意愿，將分散的社會(huì)注意力凝結(jié)起來(lái)，塑造一個(gè)社會(huì)團(tuán)結(jié)所不可或缺的共識(shí)--因此，立法愿景，必定是共同。如果不同個(gè)體對(duì)于立法分別持有相同的愿景，但彼此卻不曾真誠(chéng)地分享過(guò)對(duì)方的愿景，那么這種愿景就不屬于共同愿景的范疇。 人們對(duì)于立法的這種共同愿景，不僅能夠?qū)⒎稚⒌娜藗兙o緊地團(tuán)結(jié)起來(lái)--立法的共同愿景不僅會(huì)改變成員與組織之間的關(guān)系，而且會(huì)改變成員相互之間的關(guān)系，從而使得個(gè)體與社會(huì)之間，社會(huì)與政府之間，產(chǎn)生一體感；并將那些利益相互沖突或者彼此互不信任的不同個(gè)體或者集團(tuán)，緊緊地團(tuán)結(jié)在法律的旗幟之下，從而使得法律成為他們的共同的事業(yè)。 在現(xiàn)代社會(huì)，人們對(duì)于立法之共同愿景的形成，往往是一個(gè)自發(fā)的，它不來(lái)自于官方的教化，也非出自于公權(quán)的壓力，而僅僅是出自于公民對(duì)于立法和法律的理解和信念--在傳統(tǒng)的階層式社會(huì)中。立法之共同愿景來(lái)自于領(lǐng)袖的塑造，即引領(lǐng)國(guó)家通往未來(lái)的宏偉藍(lán)圖往往是出自于領(lǐng)袖的指示或者號(hào)召。普通民眾沒(méi)有也不必分享這種藍(lán)圖，每一個(gè)人只須聽(tīng)命行事，以便能夠完成他們的任務(wù)，來(lái)支持領(lǐng)袖的愿景。人們通過(guò)對(duì)領(lǐng)袖的愿景的支持來(lái)達(dá)到對(duì)社會(huì)共同愿景的支持，正如同通過(guò)對(duì)領(lǐng)袖的忠誠(chéng)而實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)一樣。 作為構(gòu)成立法理想的共同愿景，要求立法者必須將眼光放得長(zhǎng)遠(yuǎn)，將立法當(dāng)作一項(xiàng)構(gòu)設(shè)未來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)圖景的宏偉事業(yè)。人類社會(huì)法制發(fā)展的歷史表明，當(dāng)今世界任何一項(xiàng)堪稱偉大的法制成就，無(wú)不是先輩們共同愿景之引導(dǎo)所然。因此，立法應(yīng)當(dāng)避免短期行為--許多短期不錯(cuò)的對(duì)策，卻很可能成為長(zhǎng)期目標(biāo)的絆腳石。 其三是立法的信仰。由于對(duì)信仰一詞的不同理解，我們就立法信仰恐怕很難提出一個(gè)令人信服的概念。但是，作為構(gòu)成立法理想的一個(gè)基本因素，它所代表的是立法的終極價(jià)值。那么立法的終極價(jià)值又是什么?我以為，就是人本身。用馬克思的話說(shuō)，就是每一個(gè)人的全面發(fā)展，因而也是所有人的全面發(fā)展--作為一種價(jià)值，“發(fā)展”其實(shí)就是一個(gè)價(jià)值化的過(guò)程，因而它不是也不可能是一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)的具體的確定目標(biāo)，而是一種永遠(yuǎn)處于進(jìn)化之中的目標(biāo)，它只可以無(wú)限地接近，卻不可以徹底占有。正是在這個(gè)意義上，立法的信仰永遠(yuǎn)只是一種追求，一種渴望，一盞永不熄滅的引領(lǐng)人類勇往直前的高高閃耀的燈塔。
二、立法理想之內(nèi)容
立法理想之內(nèi)容，可依不同主體置于立法的期 望值不同，而存在差異。對(duì)于政府而言，其立法之理 想之核心在于謀求一種社會(huì)發(fā)展所必需、政治統(tǒng)治 所必要的社會(huì)秩序。對(duì)于社會(huì)而言，其立法理想之 最高指向無(wú)疑是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。而對(duì)于普通公民而 言，其立法之理想則在于實(shí)現(xiàn)自由。
(一)作為立法理想之秩序
迄今為止的人類生活經(jīng)驗(yàn)表明，在任何情況下，一種有序生活總比雜亂無(wú)章的生活對(duì)人的身心健康更為有益。所以，過(guò)一種有序的生活乃人類恒久不易的愿望--相對(duì)于雜亂無(wú)章的生活而言，既然有序的生活更有助于人類的身心健康，那么根據(jù)人類趨利避害的本能，我相信，任何理智健全的人都不會(huì)樂(lè)意長(zhǎng)時(shí)間地在一種動(dòng)蕩、混亂和無(wú)序的世界中生活。 但是，對(duì)于人類而言，實(shí)現(xiàn)過(guò)有序生活的愿望并不是一件輕而易舉的事情。因?yàn)槿诵灾凶运降谋灸芸傇谝�誘人們?nèi)��?zhēng)取最有利于自己的社會(huì)地位， 為此往往不惜爾虞我詐，挑逗起人與人之間的仇恨與戰(zhàn)爭(zhēng)。為平息這種戰(zhàn)爭(zhēng)或消解這種仇恨，人們創(chuàng)造了規(guī)則。于是秩序便與規(guī)則如影相隨--如果說(shuō) 在有人類生活的地方就存在著某種最低限度的秩序的話，那么也可以說(shuō)在任何有秩序的人類社會(huì)， 都必然地存在著最低限度的規(guī)則。如果沒(méi)有這種規(guī)則性，我們就會(huì)生活在一個(gè)瘋狂混亂的世界；在這個(gè)世界中，我們會(huì)被反復(fù)無(wú)常的且完全失控的命運(yùn) 折騰得翻來(lái)覆去，無(wú)所適從；人類試圖過(guò)一種理性的、有意義和有目的的生活的一切努力，都將在這個(gè)混亂不堪的世界里化為烏有。因此，秩序始終是與規(guī)則相伴而生的，動(dòng)物也罷，人類也罷，概莫能外--但這并不等于說(shuō)規(guī)則就是秩序。在其現(xiàn)實(shí)關(guān) 系上，規(guī)則僅僅是秩序得以型構(gòu)的一個(gè)必不可缺的因素。我們能夠?yàn)樯鐣?huì)秩序的型構(gòu)創(chuàng)造某些規(guī)則， 僅僅意味著我們?cè)跒橹刃虻男蜆?gòu)創(chuàng)造某些必要的條件，而不是在型構(gòu)秩序本身。 由于秩序總是與無(wú)序相對(duì)而存在，因此，秩序的型構(gòu)過(guò)程實(shí)際上也是對(duì)無(wú)序的矯正過(guò)程--在某種意義上說(shuō)，規(guī)則對(duì)于秩序的意義主要不在于型構(gòu)，而在于對(duì)無(wú)序的矯正。從這個(gè)意義上講，創(chuàng)設(shè)規(guī)則的任務(wù)并不是建立某種特定的秩序，而只是為秩序的生發(fā)創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，“無(wú)序”對(duì)于社會(huì)秩序的干擾被規(guī)則所牢牢地控制著。在人類社會(huì)中，控制無(wú)序的最強(qiáng)有力的規(guī)則無(wú)疑是法律--盡管法律并不能排除一切形式的無(wú)序，但是只要法律存在著，那么“無(wú)序”因素對(duì)于秩序的干擾就會(huì)降到最低限度。并非所有的秩序都源自于法律，但是，一切法律都是為著一定的秩序而存在的。 人是社會(huì)的人，人的大多數(shù)需求的滿足有賴于同他人或政府多種形式的合作。因此，如果我們想有效地追求自己的目標(biāo)，就必須接受某種規(guī)則的導(dǎo)向，并依據(jù)這種規(guī)則參與這種合作。在這個(gè)意義上說(shuō)，作為立法理想之秩序，就是人們彼此都接受法治理想的導(dǎo)向，并依據(jù)這種法律進(jìn)行有效合作的狀態(tài)。質(zhì)言之，立法所理想的秩序，在本質(zhì)上就是我們通常所謂的“公序良俗”。所以，倘若一種社會(huì)行為公然挑戰(zhàn)一個(gè)社會(huì)所普遍認(rèn)同的公序良俗，那么在實(shí)質(zhì)上它就是在挑釁整個(gè)法律所理想的秩序。比如燒“二奶”之類的祭祀行為，就可以劃歸為這種挑釁性行為之類。倘若法律置這種挑釁于不顧，那么公序良俗必將因之而敗壞，整個(gè)法治大廈之根基也必將為之而動(dòng)搖。
(二)作為立法理想的公正
在浩瀚的人類歷史上，古今中外的幾乎所有的有所影響的政治學(xué)家、哲學(xué)家和法學(xué)家都對(duì)正義或者公正問(wèn)題進(jìn)行過(guò)直接或者間接的探討，他們關(guān)于公正或者正義的解釋可謂繁多，內(nèi)容亦多有變換，但其所涉之核心內(nèi)容卻有諸多共性，或者以“公平”來(lái)解釋“正義”，或者以“正義”來(lái)解釋“公平”。根據(jù)《辭�！方忉專�所謂“公正”是“按照一定的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)去待人處事的_一種道德要求和品質(zhì)”、“一種被認(rèn)為是應(yīng)有的社會(huì)狀況”，是一種具有時(shí)代性和階級(jí)性的精神性元素。 公正乃立法的永恒追求，正如同真理乃思想的永恒追求一樣。 公正是社會(huì)制度的倫理標(biāo)準(zhǔn)。“公正”一詞在近代以前，主要是作為人之行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而存在的。但在近代以來(lái)的西方許多學(xué)者那里，“公正”的概念越來(lái)越多地被專門用作評(píng)價(jià)社會(huì)制度的一種倫理標(biāo)準(zhǔn)，被看作社會(huì)制度的首要價(jià)值。如羅爾斯認(rèn)為，公正的對(duì)象乃社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)--即用來(lái)分配公民的基本權(quán)利和義務(wù)、劃分由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)的主要制度；公正原則要通過(guò)調(diào)節(jié)主要的社會(huì)制度，來(lái)從全社會(huì)的角度處理人們由于諸如出生等出發(fā)點(diǎn)方面的不平等，盡量排除社會(huì)歷史和自然方面的偶然任意因素對(duì)于人們生活前景的影響。因此，一切“法律和制度，不管他們?nèi)绾斡行�率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除�！� 公正觀念也與人類的生活境界密切相關(guān)。如有限自然法論者富勒就將公正與人的生活境界連接起來(lái)，認(rèn)為公正就是法律的外在道德或?qū)嶓w自然法，是保持和發(fā)展人民之間的交往，以便繼承以往人類的成就，豐富后代的生活，擴(kuò)大自己生活的境界。他說(shuō)：“如果要求我認(rèn)定一個(gè)可以成為實(shí)體自然法--用大寫字母寫的自然法--的一個(gè)核心的無(wú)可爭(zhēng)辯的原則時(shí)，我們?cè)谶@一命令中找到：展開(kāi)、保持和保護(hù)這種交往渠道的完整性，通過(guò)這種渠道，人們相互傳達(dá)他們所覺(jué)察、感覺(jué)和要求的事務(wù)。這種最高道德即公正正是立法所追求的實(shí)體目標(biāo)。 同時(shí)，公正直接關(guān)涉人類的共同幸福。如英國(guó)學(xué)者菲尼斯就將公正直接指向人類的共同幸福。所謂共同幸福，是指人類社會(huì)追求的共同目標(biāo)；這是在實(shí)踐中要考慮到的、使他們相互進(jìn)行合作的某種因素。就人類的共同幸福而論，就是使“社會(huì)成員為達(dá)到他們的合理目標(biāo)，合理地實(shí)現(xiàn)他們的價(jià)值以及為了社會(huì)相互合作的一系列條件。 公正既是立法的一項(xiàng)根本原則，同時(shí)也是立法所追求的事業(yè)。作為一項(xiàng)追求公正的事業(yè)，立法必須公正地表達(dá)不同社會(huì)利益需求，平等地保護(hù)一切正當(dāng)利益，有效地調(diào)整各種利益關(guān)系，平衡各種利益沖突，并創(chuàng)設(shè)和維護(hù)一種有助于人們?nèi)プ非蠊餐�的幸富生活的環(huán)境 倘若一種社會(huì)性行為公然彰顯現(xiàn)實(shí)社會(huì)的不平等性，比如有人公然通過(guò)燒“二奶”祭祀先靈等畸形方式來(lái)炫耀其財(cái)富和地位，那么它就無(wú)異于是在向整個(gè)平民階層宣戰(zhàn)，勢(shì)必挑逗整個(gè)社會(huì)的仇富情緒，危及人們追求共同的幸福生活的環(huán)境--當(dāng)一個(gè)社會(huì)一部分人在為生計(jì)而掙扎，另一部分人卻為炫耀財(cái)富而為死人大把大把地?zé)�“鈔票”，這種對(duì)照所產(chǎn)生出來(lái)的反差，足可以讓人們對(duì)整個(gè)社會(huì)制度產(chǎn)生懷疑，甚至讓那些終日勞碌卻生計(jì)維艱的人們喪失對(duì)生活的信心。
(三)作為立法理想之自由
立法目的是對(duì)自由的無(wú)限追求，這種追求是通過(guò)保障和擴(kuò)大公民權(quán)利為表達(dá)方式的�，F(xiàn)代社會(huì)已進(jìn)入立法的成熟階段，這一階段的立法目的是保障公民機(jī)會(huì)平等，取得物的安全，實(shí)現(xiàn)這一目的的手段是擴(kuò)大和維護(hù)個(gè)人權(quán)利㈣。在這個(gè)意義上說(shuō)，“自由是走向權(quán)利的標(biāo)尺”，自由也是立法的標(biāo)尺。 迄今為止，人類社會(huì)發(fā)展的每一步，都是向自由王國(guó)的邁進(jìn)。作為一種理想，自由是一切社會(huì)和一切時(shí)代所共同向往的。作為一種法價(jià)值，自由更是法治社會(huì)的首要價(jià)值，因而也是立法的首要價(jià)值。 人生而是自由的，立法應(yīng)當(dāng)以保障人的這種與生俱來(lái)的自由為旨?xì)w。因?yàn)榱⒎ㄕf(shuō)到底，不外乎是自由的人為了自由的緣故而為自己制定規(guī)則的事業(yè)。自由是立法的起點(diǎn)--意志自由是立法的首要的前提條件；自由也是立法的歸宿--維持人之為人的一種免于強(qiáng)制的狀態(tài)，既是立法的最高使命，也是法之為法的本質(zhì)規(guī)定性。因此之故，自由之于法律，有似于靈魂之于軀體；沒(méi)有自由，法律就是一種赤裸裸的強(qiáng)制，正如同沒(méi)有靈魂身體就是一具硬邦邦的尸體一樣。 所以，自由統(tǒng)治的首要條件是：不是由統(tǒng)治者獨(dú)斷專行，而是由明文規(guī)定的法律實(shí)行統(tǒng)治，統(tǒng)治者本人也必須遵守法律。因此，自由和法律之間并沒(méi)有根本性對(duì)立，相反，法律對(duì)于自由是必不可少的--法律對(duì)個(gè)人施加限制，因此它在一個(gè)特定時(shí)候和一個(gè)特定方面與個(gè)人的自由相對(duì)立。但是，法律同樣也限制政府隨心所欲地處置個(gè)人的權(quán)利和自由。法律使個(gè)人解除了對(duì)恣意侵犯或壓迫的恐懼，這確實(shí)是整個(gè)社會(huì)獲得自由的唯一有效的方法。當(dāng)然，這里有一個(gè)先決條件不容忽視：在假定法治能夠保證全社會(huì)享有自由時(shí)，我們假定法治不偏不倚、大公無(wú)私；如果法律不能平等地對(duì)待政府和百姓、不能平等地對(duì)待社會(huì)中的每一個(gè)人，那么法律就不能保證所有的人都享有自由。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，自由意味著平等。正因?yàn)槿绱�，自由哲學(xué)才要求有一種能保證公正地實(shí)施法律的程序；才要求司法部門獨(dú)立，以保證政府及百姓之間處于平衡地位；才要求訴訟收費(fèi)低廉，法院大門敞開(kāi)；才要求廢除階級(jí)特權(quán)。 西塞羅說(shuō)，“為了自由，我們才服從法律”。如果說(shuō)自由是人類社會(huì)存續(xù)的一個(gè)必要條件，那么，憲法和法律則是自由得以存在的必要條件。而對(duì)憲法和法律的訴求，在本質(zhì)上就是對(duì)法治的訴求。據(jù)此哈耶克說(shuō)，“……法律下自由的概念奠基于這樣一個(gè)論點(diǎn)：當(dāng)我們服從既定的、不管對(duì)誰(shuí)都適用的一般性抽象規(guī)則意義上的法律的時(shí)候，我們沒(méi)有服從他人的意志，并因此是自由的。這是因?yàn)榱⒎ㄕ卟⒉恢�道他的�?guī)則將適用的特定案件，同時(shí)，適用規(guī)則的法官在按照既定的規(guī)則體系和案件的特定事實(shí)得出結(jié)論時(shí)是無(wú)可選擇的，這樣就可以說(shuō)是法治而不是人治�！� 因此，“自由就構(gòu)成了法的實(shí)體和規(guī)定性”，而法治是走向自由的第一步。一個(gè)人被他人控制是不自由的，只有當(dāng)他被全社會(huì)都必須服從的原則和規(guī)則所控制時(shí)才是自由的--人的自然自由，就是不受人間任何上級(jí)權(quán)力的約束，不處在人們的意志或處在立法權(quán)之下，只以自然法作為他的準(zhǔn)繩。處在社會(huì)中的人的自由，就是除經(jīng)人們同意在國(guó)家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束㈣。 成文法產(chǎn)生的一個(gè)根本動(dòng)因，就在于公民要求按照法律來(lái)對(duì)待權(quán)利，這也是人類所爭(zhēng)取的第一項(xiàng)真正意義上的自由。這種自由得到了《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》以及《人身保護(hù)法》的確認(rèn)--這意味著自由的第一步實(shí)際上正是要求法治。洛克說(shuō)，“處于政府之下的人們的自由，是要有一個(gè)長(zhǎng)期有效的規(guī)則作為生活準(zhǔn)繩，這種規(guī)則由社會(huì)所建立的立法機(jī)關(guān)制定，并為社會(huì)的一切成員共同遵守”--這是在規(guī)則所規(guī)定的一般情況下能按照我自己的意志去行為的自由，如同自然的自由是除了自然法以外不受其他約束一樣。這就是所謂“法不禁止即自由”。如果除了法律明文規(guī)定允許的，所有其他事情都不能干，即所謂“法不允許即不自由”，那么，自由便不復(fù)存在。如果個(gè)人在做他能做的大多數(shù)事情時(shí)，還需要政府或他人的同意，那么，人就成了政府或他人的奴隸，而不是自己的主人。 但是，當(dāng)一部分人因?yàn)樵谛惺狗ú唤�止之自由而給他人構(gòu)成了一種變相的強(qiáng)制，或者給整個(gè)法治之社會(huì)基礎(chǔ)構(gòu)成一種威脅的時(shí)候，立法者除了將這種自由納入到法律的規(guī)控范疇之外，幾乎不存在別的更加有效的途徑。比之如一部分人燒“二奶”祭祀先人，就給其他人構(gòu)成了一種實(shí)實(shí)在在的強(qiáng)制。因?yàn)楝F(xiàn)今中國(guó)普通公民對(duì)于亡靈之存在大多處于一種“寧可信其有，不可信其無(wú)”的境界。當(dāng)有人明示或者暗示燒更多或者更貴的的東西可以得到先人更多的福佑的時(shí)候，大多數(shù)普通公民必會(huì)很難排遣因此而帶來(lái)的精神壓力而作出其力不從心的選擇。這就是為什么近幾年清明祭祀燒的東西越來(lái)越“離奇”的根由之所在。①
三、立法理想之效力
正如前文所提及的那樣，立法理想是一種無(wú)限美好生活圖景，正是這種美麗的圖景，引領(lǐng)著人類向著自由公正的王國(guó)一步一步地邁進(jìn)--自由也是一種理想，這一理想如果本身不被當(dāng)作一種支配所有具體立法的最高原則來(lái)接受，就不能得到維續(xù)--如果不把這一基本原則作為一種不會(huì)對(duì)物質(zhì)利益做任何妥協(xié)的終極理想而予以嚴(yán)格遵守，那么自由就幾乎肯定會(huì)一點(diǎn)一點(diǎn)地蒙遭摧毀。
(一)立法理想主導(dǎo)立法的程序公正 法治必離不開(kāi)法律，正如同法律必離不開(kāi)立法一樣。但作為法治之依據(jù)的法律，應(yīng)當(dāng)遵循公正法則，合乎天理人情，惟此方可得到民眾的普遍遵守--人們遵守一項(xiàng)法律是有條件的，其中的核心問(wèn)題就是立法的公正性問(wèn)題。只有在人們認(rèn)同這項(xiàng)立法具備了公正性的要件，才有可能對(duì)這項(xiàng)立法產(chǎn)生認(rèn)同感。因此，立法公正不特是法治的起點(diǎn)，而且也是整個(gè)法治過(guò)程中具有絕對(duì)約束力的法則。法治的過(guò)程，即使受公正法則絕對(duì)約束的過(guò)程，同時(shí)也是追求公正的過(guò)程。據(jù)此，我以為，作為立法理想之公正構(gòu)成了法治的首要的過(guò)程價(jià)值，因而也是法治中國(guó)的首要的過(guò)程價(jià)值。 就其程序公正而言，在其現(xiàn)實(shí)性上，主要取決 于這樣兩個(gè)基本因素：一是試圖影響立法過(guò)程的各 個(gè)群體表達(dá)自己訴求渠道是否存在以及這種渠道 是具備規(guī)范化和可操作性；另一方面，也取決于立 法機(jī)構(gòu)本身是否具備這樣的條件，從而使得普通民 眾能夠順利實(shí)現(xiàn)對(duì)立法的參與。近年來(lái)，我國(guó)立法 實(shí)踐中已經(jīng)意識(shí)到立法程序的重要性，上述兩個(gè)方 面的條件已大為改觀，立法過(guò)程也已初步實(shí)現(xiàn)民主 化、公開(kāi)化。在大多數(shù)法律、法規(guī)的制定過(guò)程中，立 法部門、尤其是作為立法機(jī)構(gòu)的全國(guó)人大及其常委 會(huì)、各省人大及其常委會(huì)，在自身建設(shè)方面已經(jīng)充 分注意到了為民眾參與立法提供方便的必要性，而 且在實(shí)踐中一般都能做到通過(guò)各種渠道廣泛地征 求各方面的意見(jiàn)，其中包括利害相關(guān)人(作為監(jiān)管 對(duì)象的企業(yè)和監(jiān)管主體的行政管理部門的意見(jiàn)，專 業(yè)意見(jiàn)(比如專家學(xué)者、律師和行政管理部門的意 見(jiàn))，從而使得立法的民主性程度大為提升。目前，有 些省市的人大也開(kāi)始通過(guò)立法聽(tīng)證會(huì)的形式，在立 法過(guò)程中征求一般民眾的意見(jiàn)；尤其是法律和經(jīng)濟(jì) 專家的專業(yè)意見(jiàn)，在立法過(guò)程中已經(jīng)得到相當(dāng)體現(xiàn)。 不過(guò)，立法者在征求意見(jiàn)時(shí)難免存有自己的選 擇性，他們?cè)谶x擇咨詢、征求意見(jiàn)對(duì)象時(shí)，有可能忽 略某些群體。這種選擇性在相當(dāng)程度上限縮了一般 民眾參與立法的機(jī)會(huì)，也正因如此，立法者所征求 意見(jiàn)未必能夠代表廣大民眾的真實(shí)需求。此外，由 于目前我國(guó)整體立法體制改革滯后于社會(huì)結(jié)構(gòu)變 動(dòng)的步伐，多于那些新形成的群體的權(quán)利、利益及 立法意向，立法往往未能夠給予充分關(guān)注和反映。 羅爾斯曾說(shuō)：“一個(gè)社會(huì)，當(dāng)它不僅被設(shè)計(jì)得旨 在推進(jìn)它的成員的利益，而且也有效地受著一種公正的正義觀管理時(shí)，它就是組織良好的社會(huì)。亦即，它是一個(gè)這樣的社會(huì)，在那里：每個(gè)人都接受，也知道別人接受同樣的正義原則；基本的社會(huì)制度普遍地滿足，也普遍為人所知地滿足這些原則�！敝挥性谶@樣的社會(huì)，法治才具有了生命力。法治社會(huì)的法律是理想之立法，更是公正之法。立法公正是法治社會(huì)的立法追求，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的制度基礎(chǔ)。立法公正在一般意義上不僅指立法的實(shí)體公正，還包括立法的程序公正，而且立法實(shí)體公正是經(jīng)由立法的程序公正得以實(shí)現(xiàn)的。在任何社會(huì)條件下，要實(shí)現(xiàn)立法公正，就要實(shí)現(xiàn)立法的實(shí)體公正和程序公正。
(二)立法理想引領(lǐng)立法的實(shí)體公正
盡管對(duì)于立法的實(shí)體公正可能存在不同的解釋，但我以為其核心內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主要包括價(jià)值、內(nèi)容和實(shí)效三個(gè)層面。 就其價(jià)值層面而言，立法的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)與整個(gè)社會(huì)的普遍的公正價(jià)值保持著高度的契合性--任何時(shí)期的立法，如果希翼被其所欲統(tǒng)治的社會(huì)所尊重和遵守，就都必須與該社會(huì)普遍的公正理念相契合�，F(xiàn)代立法，尤其強(qiáng)調(diào)立法的價(jià)值取向與社會(huì)的普遍價(jià)值理念的高度契合性。甚至在價(jià)值上，立法本身也是社會(huì)普遍的公正理念的制度化和規(guī)范化有效表達(dá)方式，并將這種公正觀念確立為整個(gè)社會(huì)的權(quán)威性價(jià)值觀念。因此，現(xiàn)代立法過(guò)程在相當(dāng)程度上，是將人類實(shí)踐中積累起來(lái)的普遍的公平觀念、公平準(zhǔn)則規(guī)范化、制度化的過(guò)程；也是將這種上升為國(guó)家意志的公平制度、公平準(zhǔn)則推及人類生活的各個(gè)領(lǐng)域過(guò)程。并以此，為整個(gè)社會(huì)成員之間權(quán)利的公平分配、義務(wù)的平等負(fù)擔(dān)以及糾紛的解決提供權(quán)威性、規(guī)范性的準(zhǔn)則，促進(jìn)社會(huì)公平的進(jìn)步和發(fā)展。就其內(nèi)容層面而言，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)其所涉及的利益配置保持一種必要的恒平之信念，以確保立法的內(nèi)容具備合理性要求。在其內(nèi)容上，立法實(shí)際上就是利益的配置過(guò)程，其基本功能及在于調(diào)節(jié)或調(diào)整各種錯(cuò)綜復(fù)雜的利益關(guān)系--立法涉及社會(huì)不同階層的多重利益關(guān)系，立法的過(guò)程實(shí)際上就是立法者通過(guò)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這些不同的利益進(jìn)行權(quán)衡，并根據(jù)這種權(quán)衡對(duì)這些利益關(guān)系做出處分的過(guò)程。因此，如何確保立法對(duì)這些不同利益所做出的安排會(huì)合乎社會(huì)普遍的公正理念，幾乎就是立法的決定性因素。在立法實(shí)踐中，我們盡管不可能將每一項(xiàng)立法都制定得讓每一個(gè)人都滿意，但是，我們卻必須努力不讓這樣的結(jié)果出現(xiàn)：那就是一項(xiàng)立法被社會(huì)普遍地認(rèn)為不公，并遭遇社會(huì)普遍抵制。 就其實(shí)效層面而言，公正的立法應(yīng)當(dāng)也是實(shí)效最高的立法。因?yàn)�，立法的�?shí)施最終要靠人們的自覺(jué)遵守，而人們遵守一項(xiàng)立法的條件，就是這項(xiàng)立法被他們普遍地認(rèn)為是公正的。正是在這個(gè)意義上說(shuō)，立法的公正就意味著立法的實(shí)效；沒(méi)有立法的公正性，就無(wú)所謂立法的實(shí)效性。反之亦然，從立法的實(shí)效亦可返溯立法的公正。在實(shí)踐中能夠受到社會(huì)普遍尊奉的立法，必是被普遍認(rèn)為是公正的立法--或許一項(xiàng)專制的立法在強(qiáng)力的威懾下也能夠，但這是恐嚇的結(jié)果，而不是人們自覺(jué)的選擇。一旦人們的對(duì)抗法律的勇氣超越了對(duì)法律的畏懼時(shí)，這種實(shí)效便隨之蕩然無(wú)存。因?yàn)�，法律不�?yīng)是刻在石頭上，寫在紙上的，而應(yīng)當(dāng)是深深嵌人人心并化為人們內(nèi)心確信和自覺(jué)的東西；因此，守法也不應(yīng)當(dāng)是一種被強(qiáng)制的行為，而應(yīng)當(dāng)是一種自主和自覺(jué)事業(yè)。 (三)立法理想給自由以溫柔的枷鎖
堅(jiān)信個(gè)人自由的時(shí)代，始終也是誠(chéng)信個(gè)人責(zé)任的時(shí)代。一個(gè)自由的社會(huì)很可能會(huì)比其他任何形式的社會(huì)更需要通過(guò)某種責(zé)任感來(lái)引導(dǎo)人們的行動(dòng)，這種責(zé)任的范圍超越法律所強(qiáng)設(shè)的義務(wù)。自由社會(huì)也可能更需要社會(huì)輿論來(lái)贊同個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其努力的成敗承擔(dān)責(zé)任。既然人們享有按照他們自己認(rèn)為合適的方式行事的自由，那么他們也就理所當(dāng)然地要對(duì)其自由行動(dòng)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。 雖然“自由不是許多現(xiàn)象中的一種現(xiàn)象，而是一切人的命脈。，”“但是，由于有自由與超越，人的有限性就不同于世界上其他事物的有限性而成為一種獨(dú)特的有限性。”因此，就是人，由于命定是自由，把整個(gè)世界的重量擔(dān)在肩上：他對(duì)作為存在方式的世界和他本人是有責(zé)任的……這種絕對(duì)的責(zé)任不是從別處接受的，它僅僅是我們的自由的結(jié)果的邏輯要求。人們說(shuō)自己是自由的時(shí)候，就意味著已經(jīng)把自由與責(zé)任緊緊地捆在了一起。事實(shí)上，我們對(duì)一切都負(fù)有責(zé)任，除了我的責(zé)任本身以外，因?yàn)槲也皇俏业拇嬖诘幕�礎(chǔ)。因此，一切都似乎仍在說(shuō)明我是被迫負(fù)有責(zé)任的……“我突然發(fā)現(xiàn)自己是孤獨(dú)的、沒(méi)有救助的、介入一個(gè)我對(duì)其完全負(fù)有責(zé)任的意義之下。不論我做什么，我都不能哪怕是短短的一刻脫離這種責(zé)任，因?yàn)槲覍?duì)我們逃離責(zé)任的欲望也是負(fù)有責(zé)任的”。 自由意味著責(zé)任，同時(shí)也意味著限制。就事物的一般性質(zhì)而言，任何時(shí)代的社會(huì)自由都以某種程度的限制為條件。普遍自由的第一個(gè)條件是一定程度的普遍限一對(duì)于那些懂得全部社會(huì)自由都立足于限制，懂得在一個(gè)方面對(duì)一個(gè)人施加限制是其他人在該方面獲得自由的條件的人來(lái)說(shuō)，以犧牲他人為代價(jià)獲得的自由不是好的自由，所有生活在一起的人都能夠享有的自由才是好的自由。因此，對(duì)于自由而言，有限的限制是不可缺少的。因?yàn)槿魏巫杂啥既菀妆粋�(gè)人和群體肆無(wú)忌憚地濫用，因此，為了社會(huì)福利，自由就必須受到某些最低限度的限制，這是自由社會(huì)的一條基本經(jīng)驗(yàn)。如果自由不受限制，那么，任何人都會(huì)成為濫用自由的潛在受害者。無(wú)政府主義的政治自由會(huì)演變?yōu)椤叭跞鈴?qiáng)食”的政治災(zāi)難，無(wú)限制的經(jīng)濟(jì)自由也必將導(dǎo)致“巧取豪奪”的血腥經(jīng)濟(jì)。因此，有理性的人們通常都樂(lè)意“使他們的自由受到某些對(duì)社會(huì)有益”的控制。他們接受約束的意愿是自然的，正如同他們要求行動(dòng)自由的欲望是自然的一樣。只是前者源于人的社會(huì)性傾向，而后者則植根于人格自我肯定的一面。社會(huì)進(jìn)步的豐碩成果只有在這樣的社會(huì)才能摘取，那就是，在這個(gè)社會(huì)里，大多數(shù)人不僅是消極的享受者，而且是積極的貢獻(xiàn)者；大多數(shù)人不僅是自由的行動(dòng)者，而且也是責(zé)任的承擔(dān)者。因此，只有在每一個(gè)熱愛(ài)自由的人都能夠?yàn)槠渥杂沙袚?dān)一份責(zé)任并因此而自覺(jué)尊重法治規(guī)制的條件下，一個(gè)社會(huì)普遍自由的時(shí)代才可能來(lái)臨。
結(jié)語(yǔ)
但凡一個(gè)蓬勃發(fā)展的社會(huì)必有一種健康良好的社會(huì)風(fēng)氣。一種良好的社會(huì)風(fēng)氣不僅是培育健康的社會(huì)發(fā)展力的基本酵素，而且，它本身就是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的一種力量。而頹廢敗壞的社會(huì)風(fēng)氣，不僅將腐蝕社會(huì)發(fā)展力，而且勢(shì)必瓦解社會(huì)團(tuán)結(jié)和優(yōu)良生活之理想的根基。因此，整肅和凈化社會(huì)風(fēng)氣，用立法之理想來(lái)引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展之方向，用立法理想來(lái)規(guī)導(dǎo)社會(huì)前進(jìn)的腳步，從來(lái)就是而且始終都將是法律的當(dāng)然職責(zé)。 迄今為止的經(jīng)驗(yàn)表明，立法是政府治理社會(huì)的最為優(yōu)良和有效的方式，借助于這種方式，政府不僅可以有效地校正社會(huì)的不良習(xí)俗和風(fēng)氣，而且能夠?yàn)樯鐣?huì)生活提供一種明確而積極的引導(dǎo)和規(guī)制。如果政府放棄對(duì)于社會(huì)不良習(xí)氣的干預(yù)，實(shí)際上也就放棄了其對(duì)于社會(huì)生活的積極規(guī)導(dǎo)。一旦政府放棄了其對(duì)于社會(huì)生活的積極規(guī)導(dǎo)，社會(huì)惡習(xí)就不僅可能侵蝕社會(huì)自發(fā)秩序生成的機(jī)能，而且勢(shì)必危及政府存續(xù)的根基。

摘自：人大書(shū)報(bào)中心《法理學(xué).法史學(xué)(2007年第10期)》