- 編號(hào)：9555
- 書(shū)名：普通法和公平法原則概要-澳大利亞著名判例選注
- 作者：蔣為廉
- 出版社：政法大學(xué)
- 出版時(shí)間：2002年11月
- 入庫(kù)時(shí)間：2002-11-9
- 定價(jià)：40
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圖書(shū)目錄
序言
1788年1月，第一批英國(guó)殖民者到達(dá)澳洲。當(dāng)時(shí)，澳洲土著居民在澳洲大
陸已有幾千年的歷史，而且有著一個(gè)發(fā)達(dá)的法律體制。他們的法律是不成文的，
通過(guò)口頭形式代代相傳，但是并不為歐洲殖民者所承認(rèn)。更嚴(yán)重的是，歐洲殖民
者不承認(rèn)土著居民和其他原住民占有他們傳統(tǒng)土地的權(quán)利。這種不公正的現(xiàn)象只
在近20年來(lái)才得以逐步糾正。
歐洲殖民者給澳洲帶來(lái)了英國(guó)的普通法，澳洲因此成為普通法國(guó)家之一。對(duì)
于那些習(xí)慣所有法律都是成文法規(guī)的人來(lái)說(shuō)，普通法一定看起來(lái)有點(diǎn)“亂糟糟
的”，同樣。普通法國(guó)家的法律體制也都是模糊不清的。但是實(shí)踐中，這種體制
運(yùn)作得相當(dāng)不錯(cuò)。它具有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：
法律絕不會(huì)存在漏洞。如果一個(gè)案件沒(méi)有相應(yīng)的成文的成立法性的規(guī)
則，法官被授權(quán)在以前判決（“判例”）的基礎(chǔ)上，以類比論證發(fā)展出新
的規(guī)則。
法官被授予具有高度權(quán)威、地位和獨(dú)立性的權(quán)力。他們?nèi)温氁话阒钡?
70歲退休為止。他們只有被證明存在嚴(yán)重健康問(wèn)題或不端行為、國(guó)會(huì)
二院以不尋常一致表決通過(guò)的情況下，才能被罷免。澳洲立國(guó)101年以
來(lái)，只有一名州法官被國(guó)會(huì)罷免，還從來(lái)沒(méi)有一個(gè)聯(lián)邦級(jí)的法官被罷免
過(guò)。這個(gè)承自英國(guó)的任期和獨(dú)立審判制度，是保證司法公正、法官免受
壓力和強(qiáng)大利益集團(tuán)影響的一個(gè)重要保障。
法官們廉潔奉公，他們的判決受到人民和政府的尊敬和遵守。他們一旦
被任命，就完全退出政治。他們的職責(zé)是維護(hù)憲法和法律，制止個(gè)人。
公司、各種行會(huì)和政治人物違反法律。
2序言
普通法注重維護(hù)個(gè)人的權(quán)利。盡管澳洲憲法缺乏一個(gè)類似“人權(quán)法案”
的規(guī)定，法官們創(chuàng)立了一個(gè)堅(jiān)定不移的原則，即當(dāng)憲法和成文法不明確
時(shí)，必須作出有利于 公認(rèn)的個(gè)人權(quán)利的解釋。
這并不是說(shuō)澳洲的法律制度是完美無(wú)缺的。和任何一個(gè)國(guó)家的法律制度一
樣，澳洲法律制度存在著一系列弱點(diǎn)和缺陷，其中主要有：
過(guò)去乃至現(xiàn)在，法律沒(méi)有充分地規(guī)定和維護(hù)土著居民的權(quán)利。
沒(méi)有給予社會(huì)中的弱勢(shì)群體足夠的保護(hù)。
聘請(qǐng)律師費(fèi)用昂貴，結(jié)果在一個(gè)復(fù)雜的法律制度中，很多人只能自己出
庭。絕大多數(shù)案件中，這些人處于相當(dāng)不利的位置，因?yàn)樗麄儾皇煜に?
有適用的法律，很難為自己主持公道。
法律改革步履緩慢，很難保證聯(lián)邦、各州和領(lǐng)地國(guó)會(huì)及時(shí)廢止那些不公
正的和影響普通人日常生活的法律。
然而可以說(shuō)，在澳洲法律體制中，法院的決定一般都是可預(yù)見(jiàn)的和公正的，
而且?guī)缀鹾翢o(wú)例外地不受政治影響和金錢(qián)腐蝕。法官們不但必須是勝任的、獨(dú)立
的和中立的，而且在一個(gè)合理的旁觀者眼里，他們也必須是這樣的。律師也應(yīng)該
以職業(yè)精神為當(dāng)事人的利益仗義直言。
澳洲特別重視依法治國(guó)和恰守憲法。法院常常維護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)利。因此，
當(dāng)1951年聯(lián)邦國(guó)會(huì)立法限制澳洲共產(chǎn)黨人的民權(quán)時(shí)，雖然那時(shí)澳洲共產(chǎn)黨勢(shì)單
力薄，最高法院仍然宣布該法違憲無(wú)效。這項(xiàng)判決受到了政府和人民的尊重。事
實(shí)上，澳洲人民后來(lái)在全民公決中斷然拒絕了修改憲法推翻判決的企圖。
擔(dān)任執(zhí)法任務(wù)的法院永遠(yuǎn)是向所有人敞開(kāi)的。而且法院判決不是超然的，它
們必須接受輿論的批評(píng)和監(jiān)督；輿論行使合法的監(jiān)督權(quán)力，本身受到憲法的保
護(hù)。
澳中是友邦。雖然我們的歷史存在著巨大差異，法律體制也不同，但我們都
是人類大家庭中的一頁(yè)，基因染色體上的差異微不足道。許多重要因素把我們連
結(jié)在一起，這就是遵守普遍的人權(quán)原則、促進(jìn)世界和平與安全、以及避免沖突增
強(qiáng)合作。
真正的友誼建筑在知識(shí)和相互了解之上。所以，我們兩國(guó)期望相互了解對(duì)方
是很自然的事情。然而，真正了解任何一個(gè)國(guó)家的法律，需要付出畢生的
即使對(duì)于一個(gè)國(guó)家最高法院的法官來(lái)說(shuō)，也有對(duì)本國(guó)法律不熟悉的方面。所以，
要通過(guò)一本書(shū)向一個(gè)國(guó)家的人解釋另一個(gè)國(guó)家的法律，無(wú)疑是一項(xiàng)極其艱巨的工
作。這是為什么應(yīng)該祝賀蔣先生通過(guò)本書(shū)作出的努力和貢獻(xiàn)。作為一個(gè)律師、法
官和一個(gè)普通的澳洲人，我藉此機(jī)會(huì)向中國(guó)的讀者偕同仁致以誠(chéng)摯的問(wèn)候。
柯比
澳洲最高法院
坎培拉
2002年3月 12日
前言
某人讓其雇員去買(mǎi)杯咖啡，如果雇員謊稱咖啡的實(shí)際價(jià)格從中漁利，而且如
果沒(méi)有法律對(duì)此作出規(guī)定，那么雇員的行為是否有任何法律后果呢？
“我的小隨從一定要把所買(mǎi)東西和應(yīng)有的零找?guī)н�給我，因?yàn)槲液托‰S從是
世界上二者之間最親密和最信任的關(guān)系，在這個(gè)關(guān)系中，一方由于無(wú)限信任另一
方，所以處于另一方的掌控之中。”
弗萊切一摩爾頓上訴院大法官在扎姆白告扎姆白案中如此回答道。[1] 法律
根據(jù)我與小隨從之間的關(guān)系性質(zhì)，賦予小隨從一個(gè)為“我”的利益而行為的忠誠(chéng)
義務(wù)。
這個(gè)例子不僅生動(dòng)地說(shuō)明了普通法上傳統(tǒng)的“主仆關(guān)系”理論，而且使該案
成為確定雙方之間是否存在忠誠(chéng)義務(wù)關(guān)系以及義務(wù)的內(nèi)容是什么的著名判例，后
來(lái)被廣泛援引。因此，在判例即是法律的國(guó)家，并不需要對(duì)千變?nèi)f化的主體、客
體和他們之間的關(guān)系在成文法上逐一規(guī)定，任何二者能夠被定性為類似“我”和
小隨從之間關(guān)系的，都將被“主仆關(guān)系”的法理盡羅網(wǎng)中，而且，隨著法律關(guān)系
的確定，二者之間的權(quán)利義務(wù)將是水到渠成的結(jié)論。
這種法官通過(guò)審判創(chuàng)造的法律就是判例法。判例法包括普通法判例和公平法
判例。
因?yàn)槠胀ǚㄔ谡麄�(gè)判例法中占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位，公平法只是填補(bǔ)普通法
沒(méi)有涉及的孔隙和修正或緩和普通法由于僵硬造成的不公正，所以普通法一詞常
常用來(lái)指整個(gè)判例法，使用判例作為法律的法律體制也就叫普通法體制。類比案
2前言
件事實(shí)和具體情況相似的判例，然后根據(jù)判例中包含的法律原則或規(guī)則作出決
定，就是普通法審判體制的基本運(yùn)作方法。所以，判例法不單是法律的一種表現(xiàn)
形式，更意味著一種獨(dú)特的法律體制。
以判例法作為法律主要組成部分的國(guó)家俗稱“普通法國(guó)家”，它們包括英國(guó)。
美國(guó)、加拿大、澳洲、新西蘭、新加坡、南非和香港等與英國(guó)有著歷史淵源關(guān)系
的國(guó)家和地區(qū)。
普通法體制與只有成文法才是法律的所謂羅馬法系（CiVil Iaw）或大陸法
系，是當(dāng)今世界上兩大法律體制。然而對(duì)于羅馬法系的人來(lái)說(shuō)，普通法體制多少
是個(gè)概念清楚但運(yùn)作模糊的體制，用柯比法官大人在本書(shū)序言中的話來(lái)說(shuō)，甚至
有點(diǎn)“亂糟糟的”的感覺(jué)。究其原因，主要有三：其一，普通法體制中存在著一
些羅馬法體制所沒(méi)有的概念、理論和制度；其二，普通法體制的思維模式和論證
方法與羅馬法體制截然不同；其三，普通法體制溯本農(nóng)源，所有在其約800年的
歷史中沒(méi)有被推翻的判例，都是有效的法律。
雖然判例法的入門(mén)有些紛雜，但它一個(gè)非常大的好處是可以觸類旁通。因?yàn)?
所有普通法國(guó)家的法律體制和判例法都源于英國(guó)，至今這些國(guó)家的法律體制、法
律原則和規(guī)則都是基本相同或者相通的，如果說(shuō)有區(qū)別的話，也基本上只限于技
節(jié)上的或?qū)δ硞�(gè)問(wèn)題認(rèn)識(shí)程度上的差異，所以學(xué)習(xí)一個(gè)國(guó)家的判例法基本等于學(xué)
習(xí)了世界上另一半國(guó)家使用的類似法律。這另一半國(guó)家對(duì)中國(guó)的重要性是不言而
喻的。
普通法體制不單是一種法律體制，它實(shí)際上體現(xiàn)了一種思想理念和價(jià)值觀
念。例如，國(guó)家認(rèn)為法官和律師在社會(huì)中擔(dān)當(dāng)著特別重要的任務(wù)，國(guó)家就對(duì)他們
提出高于“常人”的道德標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)操守。又如，任何品行良好的公民都可以申
請(qǐng)成為所謂的“太平紳士”（Justice Of Peace），代表國(guó)家接受宣誓和證明復(fù)印件的
真實(shí)性，必要時(shí)甚至可應(yīng)警方要求簽發(fā)逮捕今和搜查今。所以普通法體制不但是
普通法國(guó)家法律制度的基石，而且事關(guān)國(guó)家制度和社會(huì)制度的運(yùn)作。如果了解這
一點(diǎn)，就比較容易理解為什么法院對(duì)法律的解釋實(shí)際上決定誰(shuí)當(dāng)選總統(tǒng)？為什么
宣誓不僅僅是一種儀式、任何場(chǎng)合下宣假誓都是犯罪行為？等等。
中國(guó)介紹普通法體制的歷史悠久，但對(duì)其認(rèn)識(shí)和研究長(zhǎng)期不盡善人意，甚至
存在不少偏差。首先是對(duì)具有800多年完整歷史的英國(guó)法律文化缺乏足夠重視和
系統(tǒng)研究。事實(shí)上，現(xiàn)代法律的很多概念、理論、結(jié)構(gòu)、原則和規(guī)則及其它們?cè)?
司法實(shí)踐中的運(yùn)用都起源于英國(guó)，其中相當(dāng)部分隨著時(shí)間的推移，已在國(guó)際上成
為普遍接受的法律原則和規(guī)則。了解它們的歷史和現(xiàn)狀無(wú)疑是學(xué)習(xí)法律的一個(gè)重
要組成部分。因?yàn)榧词乖谑褂贸晌姆ǖ闹袊?guó)，當(dāng)成文法沒(méi)有規(guī)定或含義不清時(shí)，
也不完全排除對(duì)法律概念普遍接受的解釋和普遍接受的法理、法律原則和規(guī)則在
司法實(shí)踐中的運(yùn)用。更重要的是很多權(quán)利義務(wù)與概念和法律關(guān)系直接相連，例如
公司董事對(duì)公司的一系列義務(wù)和雇負(fù)不得從事與職務(wù)有利益沖突的事情等等，這
些法律概念和定義都有其所產(chǎn)生的特定歷史和法理，除非成文法另有規(guī)定或明確
排除，其原始含義和理論基礎(chǔ)都是解決有關(guān)問(wèn)題的重要法律依據(jù)，成文法沒(méi)有規(guī)
定不應(yīng)該成為具體應(yīng)用的障礙。反之，如果概念和定義沒(méi)有系統(tǒng)的和互相和諧的
法理基礎(chǔ)，概念和定義就會(huì)成為無(wú)本之木和無(wú)源之水。
其次，所有普通法國(guó)家的法律體制都建筑在英國(guó)的法律理念和傳統(tǒng)之上，所
以英國(guó)判例對(duì)其他普通法國(guó)家具有特別重要的影響，其中相當(dāng)部分英國(guó)判例通過(guò)
繼承或?qū)徟袑?shí)踐中的認(rèn)可已經(jīng)成為其他普通法國(guó)家法律的一個(gè)部分。相同的淵源
和理念決定普通法國(guó)家在體制上、法理上和對(duì)具體問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上具有相當(dāng)?shù)南嗤?
性和互動(dòng)性。如果對(duì)這種一脈相承和相互影響的關(guān)系認(rèn)識(shí)不足，往往會(huì)過(guò)分偏重
某個(gè)國(guó)家例如美國(guó)或澳洲、甚至該國(guó)一個(gè)法院在某個(gè)實(shí)體問(wèn)題上的結(jié)論，反而忽
略了從體制上和理論體系上認(rèn)識(shí)該結(jié)論的權(quán)威性、可預(yù)見(jiàn)性、必然性或偶然性，
出現(xiàn)盲人模象的現(xiàn)象；同時(shí)也很容易忽略該結(jié)論的起源和理論基礎(chǔ)以及與該結(jié)論
意見(jiàn)相左的學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐，事實(shí)上，有影響的學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐在普通法國(guó)家都
是有說(shuō)服力的法律依據(jù)。
第三，判例法與成文法的一個(gè)重要區(qū)別在于判例所表達(dá)的法律不是孤立的規(guī)
定或結(jié)論；判例所表達(dá)的法律是與其所產(chǎn)生的具體事實(shí)和具體情況不可分割的。
尤其重要的是在普通法體制中，成文法的確切含義和具體應(yīng)用也往往體現(xiàn)在具體
判例之中，換一種說(shuō)法，判例往往是成文法確切含義和具體應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)。判例在
普通法體制中的性質(zhì)和中心地位決定了判例本身的不可取代性。所以，不但脫離
判例介紹普通法猶如隔靴抓癢，隨意省略判例的論證過(guò)程和判例中各位法官意見(jiàn)
4 前言
的差別，都會(huì)影響不熟悉判倒背景的人對(duì)判例的正確理解和運(yùn)用。因此，閱讀完
整的判例而不是判例的所謂的“主要部分”、更不是介紹判例的二手材料才是學(xué)
習(xí)判例法和普通法體制的正確方法。本書(shū)的目的正在于此。
隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)上走向世界特別是加入國(guó)際貿(mào)易組織，涉外法律業(yè)務(wù)的走進(jìn)來(lái)
和走出去勢(shì)在必然，其中相當(dāng)部分涉及普通法國(guó)家。這就需要專門(mén)培養(yǎng)大量了解
普通法體制的審判人員和訴訟人才。這是因?yàn)槿绻嫱庠V訟的管轄地在普通法國(guó)
家法院，即使在聘用當(dāng)?shù)芈蓭煹那闆r下，了解相關(guān)法律包括判例和普通法體制的
運(yùn)作亦是作出最符合自己利益的合理決策的前提。再有，國(guó)際法特別是國(guó)際私法
和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中的很多概念和理論都來(lái)自普通法和公平法，各種國(guó)際仲裁法庭的
訴訟制度和證據(jù)制度也都操和了普通法體制的特點(diǎn)，加上中國(guó)法院涉外審判的工
作日益增加以及與國(guó)際常規(guī)的接軌，都使得有必要對(duì)這種“世界上另一半國(guó)家使
用的”法律體制予以足夠的重視。
但是，所謂的“涉外法律”在此主要不是指實(shí)體法，因?yàn)閷?shí)體法千變?nèi)f化，
熟悉外國(guó)的實(shí)體法既無(wú)必要也無(wú)可能。正如尊敬的柯比法官在本書(shū)前言中指出：
“即使對(duì)于一個(gè)國(guó)家最高法院的法官來(lái)說(shuō)，也有對(duì)本國(guó)法律不熟悉的方面。”那么
更何況一個(gè)外國(guó)人呢？掌握方法論和運(yùn)作規(guī)則才是學(xué)習(xí)法律的精髓。所以，“涉
外法律”應(yīng)該理解為外國(guó)的司法體制、訴訟規(guī)則和國(guó)際上普遍接受的法律原則和
規(guī)則。顯而易見(jiàn)，在“涉外”方法論和運(yùn)作規(guī)則中，最主要和最重要的就是與成
文法體制截然不同而又占據(jù)半壁江山的普通法體制。具體來(lái)說(shuō)，大致有普通法體
制的運(yùn)作機(jī)制、思維模式和論證方法＼常見(jiàn)概念和法理以及常見(jiàn)原則和規(guī)則四個(gè)
方面。
同樣重要的是“涉外”不應(yīng)該簡(jiǎn)單地認(rèn)為主要就是掌握外語(yǔ)。理由很簡(jiǎn)單，
一個(gè)能夠閱讀中文的人并不一定能準(zhǔn)確理解和運(yùn)用一條中文法律，法律專業(yè)人才
和思維方式是要經(jīng)過(guò)專門(mén)系統(tǒng)培訓(xùn)的。可以想像，對(duì)于一個(gè)在中國(guó)設(shè)立分所的外
國(guó)律師事務(wù)所來(lái)說(shuō)，學(xué)習(xí)中文并不是主要的，了解中國(guó)法律制度和社會(huì)制度的運(yùn)
作才是必要的。況且各國(guó)律師制度不同，一個(gè)中國(guó)律師不可能在外國(guó)執(zhí)業(yè)；同
樣，法庭使用的文字語(yǔ)言事關(guān)國(guó)家主權(quán)，中國(guó)法庭不可能直接接受外文證據(jù)和證
言。因此，如果在教育體制上把掌握“涉外法律”的主要精力花費(fèi)在學(xué)習(xí)外語(yǔ)
上，即使不是緣木求魚(yú)，也是社會(huì)資源的無(wú)謂浪費(fèi)。這根本不是說(shuō)外語(yǔ)是無(wú)用
的，而是說(shuō)法律學(xué)院的專業(yè)課程設(shè)置和有目的的正規(guī)培訓(xùn)才是培養(yǎng)涉外法律人才
的正確方法。本書(shū)正是為此服務(wù)的。
本書(shū)力圖通過(guò)一系列較完整的澳大利亞經(jīng)典判例，比較系統(tǒng)地介紹普通法體
制的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作、思維模式和論證方法以及帶有普通法體制顯著特點(diǎn)的一些概
念、法理、原則和規(guī)則。所有這些判例都遠(yuǎn)不是法官們的即興發(fā)揮。以最高法院
來(lái)說(shuō)，法官們首先初步審理上訴申請(qǐng)，如果一致認(rèn)為有必要澄清法律在某個(gè)重大
問(wèn)題上的態(tài)度，才接受上訴。法官的決定是法官在庭審之后，在助理們的協(xié)助下
進(jìn)行大量搜索研究之后書(shū)面作出的。判例報(bào)告出版公司最后把法院正式公布的問(wèn)
答式的庭審記錄整理成論文式的對(duì)法律的莊嚴(yán)聲明。這些著名判例不但蘊(yùn)蓋了英
國(guó)所有在相關(guān)領(lǐng)域的重要判例，而且當(dāng)有關(guān)領(lǐng)域還存有一定爭(zhēng)議時(shí)，特別注重其
他普通法轄區(qū)例如美國(guó)、加拿大和新西蘭法院的觀點(diǎn)，特別是不同意見(jiàn)。所以這
些判例的實(shí)際意義不局限于澳洲，而是遍及普通法轄區(qū)的法院對(duì)有關(guān)問(wèn)題過(guò)去和
目前的看法。
本書(shū)立足于通過(guò)一系列里程碑式的判例揭示普通法審判體制的性質(zhì)、特點(diǎn)和
對(duì)某個(gè)法律問(wèn)題的詳盡看法，而無(wú)意作面面俱到的泛泛介紹。因?yàn)榧词咕汀鞍拇?
利亞判例法”來(lái)說(shuō)，其體系之龐大也遠(yuǎn)非一本書(shū)甚至幾本書(shū)的篇幅所能容納的。
書(shū)中的介紹部分和評(píng)注是為閱讀提供必要的幫助，其中的現(xiàn)點(diǎn)是普遍公認(rèn)
的，并非一家之說(shuō)，以免影響讀者自己的判斷。判例的翻譯以確切表達(dá)法官的原
意為準(zhǔn)，雖幾經(jīng)校閱和反復(fù)推敲，但由于作者才疏學(xué)淺加上有些概念在中文中未
有相對(duì)應(yīng)的名稱，可供商榷乃至錯(cuò)誤之處還望讀者不吝指正。
本書(shū)能夠面世，首先得益于中國(guó)政法大學(xué)出版社特別是本書(shū)責(zé)任編輯趙瑞紅
女士的熱忱支持和幫助；其次，龐亞軍女士在輸入中文稿全文和進(jìn)行其他文字處
理工作的同時(shí)，還對(duì)一些措辭提出了寶貴的意見(jiàn)；第三，本書(shū)《聯(lián)邦判例報(bào)告》
和《聯(lián)邦法院判例報(bào)告》判例版權(quán)由法律書(shū)籍資料出版公司（LBC Information
Services）提供，《新南威爾士判例報(bào)告》和《澳洲判例報(bào)告》判例版權(quán)分別由新南威爾士州判例報(bào)告聯(lián)合會(huì)（Incorporat Council of law Reportng for NSW）和伯特沃思（Butterworths）出版公司（悉尼）提供；最后， APEC出版公司（APEC In一formaion Services）鼎力贊助了全部版權(quán)費(fèi)用，特別是尊敬的柯比法官在百忙之中為本書(shū)撰寫(xiě)了熱情洋溢的序言，作者在此一并表示由衷的謝意。
蔣為廉
澳洲悉尼
200年8月5日
